Gesetz schweigt zur stillen SMS

SMSDie Ermittlung des Aufenthaltsorts eines Mobilfunkgeräts und damit seines Besitzers durch sog. stille SMS besteht aus zwei Teilen. Zunächst versendet die Polizei eine SMS. Das Handy des Empfängers zeigt dabei keine eingehende SMS an. Das Handy sendet jedoch ausgehend von der aktuellen Funkzelle den auf der SIM-Karte gespeicherten IMSI-Code an den Mobilfunkbetreiber. So wird die Information erzeugt, welches Handy sich zu einer bestimmten Zeit in welcher Funkzelle aufhält. Das funktioniert auch, wenn das Handy ausgeschaltet ist, aber die SIM-Karte oder der Akku nicht entfernt wurden. Wird der Vorgang wiederholt, ergeben die gesammelten Informationen ein Bewegungsprofil. In einem zweiten Schritt erhebt die Staatsanwaltschaft die entsprechenden Informationen beim Mobilfunkbetreiber.

Rechtsgrundlage strittig

In der Strafprozessordnung ist diese Gesamt-Ermittlungsmaßnahme – das Erzeugen und Erheben von Verkehrsdaten – nicht ausdrücklich geregelt. In § 100a StPO ist die Erhebung von Kommunikationsinhalten, in § 100g StPO die Erhebung von Verkehrsdaten geregelt. Diese Normen können mithin für den zweiten Teil der Ermittlungsmaßnahme herangezogen werden. Für den ersten Teil, das Versenden der stillen SMS, gibt es verschiedene Rechtfertigungsansätze. Einige ziehen die Ermittlungsgeneralklausel (§ 161 i.V.m. § 163 StPO) heran. Andere sehen das Erzeugen der Information als unselbständigen Bestandteil des Abrufens der Information. Letzterer Auffassung hat sich die Bundesregierung mit einer Antwort auf eine Kleine Anfrage angeschlossen:

„Stille SMS“ werden in der Praxis im Zusammenhang mit Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen nach den §§ 100a, 100b StPO eingesetzt. Der eigentliche Grundrechtseingriff erfolgt durch die Erhebung der durch die „Stille SMS“ erzeugten Daten und ist in den §§ 100a, 100b StPO detailliert geregelt.

(Quelle: BT-Drs. 18/2695)

Wenig überzeugend stellt sich die Bundesregierung, wie zuvor das Bundeskriminalamt und das Bundesjustizministerium, auf den Standpunkt, die Erlaubnis zur Erhebung der Daten würde die Erlaubnis zur Erzeugung der Daten mitumfassen. Dabei gelten heimliche Maßnahmen als besonders eingriffsintensiv und bedürfen schon aus diesem Grund einer ausdrücklichen Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber.

Andererseits wird bei der klassischen Observation – die häufig zeitgleich mit der Erstellung eines Bewegungsprofils durch stille SMS erfolgt – nach der Dauer der Maßnahme differenziert. Nur die langfristige Observation, die durchgehend länger als 24 Stunden dauert oder an mehr als 2 Tagen stattfindet, ist ausdrücklich geregelt (§ 163f StPO). Die kurzfristige Oberservation wird als geringfügiger Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung lediglich auf die Ermittlungsgeneralklausel (§ 163 StPO) gestützt.