BGH klärt Rechtsgrundlage für „Stille SMS“

Ermittler setzen seit Jahren sog. stille SMS ein, um den Aufenthaltsort eines Beschuldigten zu bestimmen. Nun hat der BGH geklärt, dass diese Maßnahme gesetzlich erlaubt ist. Zugleich legt der BGH fest, dass nicht nur das Abrufen der Standortdaten beim Provider, sondern schon das vorangehende Erzeugen der Standortdaten durch die Ermittler ein Grundrechtseingriff sei, der eine eigene gesetzliche Rechtfertigung brauche.

Was ist eine stille SMS?

Die Ermittlung des Aufenthaltsorts eines Mobilfunkgeräts und damit seines Besitzers durch sog. stille SMS besteht aus zwei Teilen. Zunächst versendet die Polizei eine SMS. Das Handy des Empfängers zeigt dabei keine eingehende SMS an. Das Handy sendet jedoch ausgehend von der aktuellen Funkzelle an den Mobilfunkbetreiber. Das erzeugt die Information, welches Handy sich zu einer bestimmten Zeit in welcher Funkzelle aufhält. Wird der Vorgang wiederholt, ergeben die gesammelten Informationen ein Bewegungsprofil. In einem zweiten Schritt erhebt die Staatsanwaltschaft die entsprechenden Informationen beim Mobilfunkbetreiber.

Ermittler kombinieren gern die Observation eines Beschuldigten mit dem Versenden stiller SMS, um den aufwändigen und personalintensiven Einsatz von Observationskräften sinnvoll steuern zu können. Befindet sich der Beschuldigte etwa vorübergehend im Ausland, müssen für diese Zeit keine Beamte vor seiner Haustür postiert werden.

Auch der Umfang von Telekommunikationsüberwachung kann von den Ergebnissen der stillen SMS abhängen. Ergibt die TKÜ beispielsweise , dass über einen bestimmten überwachten Anschluss keine Verbindungen aufgebaut werden, senden Ermittler eine stille SMS an den Anschluss. Kann der Provider die Nachricht nicht zustellen, gehen sie davon aus, dass der Beschuldigte weder das überwachte Gerät noch die Rufnummer tatsächlich nutzt und beenden die Überwachung. Kann der Provider hingegen zustellen, jedoch keine sichtbare Verbindung erzeugen, gehen die Ermittler davon aus, dass der Beschuldigte die Rufnummer im Ausland nutzt und lassen die Überwachung lediglich ruhen.

Versand einer stillen SMS an den Beschuldigten

In der Strafprozessordnung ist die Gesamt-Ermittlungsmaßnahme – das Erzeugen und Erheben von Verkehrsdaten – nicht ausdrücklich geregelt. Der Bundesgerichtshof klärt mit Beschluss vom 08.02.2018, Az. 3 StR 400/17, dass der Einsatz der stillen SMS rechtmäßig weil gesetzlich geregelt ist: Rechtsgrundlage für das Versenden stiller SMS durch die Ermittlungsbehörden ist § 100i StPO; zur Erhebung der dadurch erzeugten Daten ermächtigt § 100g StPO.

Eigene Rechtsgrundlage erforderlich

Bisher wurde teilweise vertreten, das Erzeugen der Information sei ein unselbständiger Bestandteil des Abrufens der Information. Der eigentliche Grundrechtseingriff erfolge durch die Erhebung der Daten, welche als Telekommunikationsüberwachung in § 100a StPO detailliert geregelt sei (BT-Drs. 18/2695). Dieser Auffassung erteilt der BGH eine klare Absage:

Das Erzeugen solcher Daten, das eine aktive Einflussnahme auf den vorhandenen Datenbestand darstellt, geht (…) [über die Auskunft über vorhandene Daten] hinaus und bedarf daher einer eigenen Ermächtigungsgrundlage.

(BGH, Beschluss vom 08.02.2018, Az. 3 StR 400/17, Rn. 6)

Generalklausel genügt nicht

Soweit bisher teilweise die Ermittlungsgeneralklausel gem. §§ 161, 163 StPO als Rechtsgrundlage für das Versenden der stillen SMS herangezogen wurde, genügt dies aus Sicht des BGH ebenfalls nicht,

weil der Einsatz stiller SMS und die sich daran anschließende Abfrage der so erzeugten Standortdaten das Erstellen eines – wenn auch abhängig von der Größe der Funkzellen recht groben – Bewegungsprofils ermöglichen und das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) in erheblicher Weise berühren.

(BGH, Beschluss vom 08.02.2018, Az. 3 StR 400/17, Rn. 6)

Technische Ermittlungsmaßnahme bei Mobilfunkendgeräten

Die Eingriffsbefugnis für den Einsatz stiller SMS ergebe sich aus § 100i Abs. 1 Nr. 2 StPO. Auch wenn es bei Einführung der Vorschrift im Jahr 2002 noch keine stille SMS gab, regele diese Norm gleichwohl deren Einsatz. Wie der nach § 100i Abs. 1 Nr. 2 StPO zulässige IMSI-Catcher diene die stille SMS der Unterstützung von Observationsmaßnahmen.

Diese Regelung sei auch spezieller als § 100h StPO, welcher generell die Observation durch Verwendung technischer Mittel außerhalb von Wohnraum erfasse.

Erheben der Standortdaten des Beschuldigten beim Provider

Umstritten war bisher auch, ob der Abruf der Daten auf § 100a StPO (Erhebung von Kommunikationsinhalten) oder auf § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) gestützt werden kann. Hier stellt der BGH klar, das Grundrecht auf Vertraulichkeit der Kommunikation, welches von Art. 10 GG geschützt ist, umfasse nur die Kommunikation zwischen Menschen nicht zwischen Geräten. Daher müssten für einen Eingriff nicht die höheren Voraussetzungen des § 100a StPO erfüllt sein, sondern die niedrige Eingriffsrechtfertigung des § 100g StPO genüge:

Die Erhebung mittels stiller SMS erzeugter Standortdaten wird schon deshalb nicht von § 100a StPO erfasst, weil sie nicht im Rahmen von Telekommunikation anfallen. (…) Bei dem Versand stiller SMS fehlt es (…) an einem menschlich veranlassten Informationsaustausch, der sich auf zu übermittelnde Inhalte bezieht. Es wird lediglich ein Datenaustausch zwischen technischen Geräten verursacht, der keinen Rückschluss auf Kommunikationsbeziehungen oder -inhalte erlaubt.

(BGH, Beschluss vom 08.02.2018, Az. 3 StR 400/17, Rn. 5)